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《以案说法》第一章 不授予专利权的客体(2)
  • 作者:中屹知识产权团队
  • 发表时间:2020-02-19 15:27
  • 来源:未知

《以案说法》第一章 不授予专利权的客体(2)

2 根据《专利法》第5条不授予专利权的客体

根据《专利法》第5条第1款的规定,违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不能被授予专利权。

2.1 发明创造是否违反法律

2.1.1 “法律”的范畴

《专利法》第5条第1款所称的法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律,不包括行政法规和规章。

在第9798号无效决定(02236237.1)涉及的案件中,请求人认为该专利保护的环保型节能民用水锅炉设有排气安全阀,违反了《安全生产法》(附件4)第29、30条,《特种设备安全监察条例》(附件3)第2条以及《小型和常压热水锅炉安全监察规定》(附件2)第2、4、28条的规定。决定认为,附件2属于部门规章,其制定机构是国家质量技术监督局;附件3属于行政法规,其制定机构是国务院;只有附件4属于《专利法》第5条规定的法律范畴,其制定机构是全国人民代表大会常务委员会。但是,附件4的第29、30条本身并未规定锅炉不得设有排气安全阀,因此,该技术方案并未违反国家法律的规定。

2.1.2 发明创造与法律相违背

《专利法》第5条第1款的审查对象为整个申请文件,即权利要求书、 说明书和附图。判断一项发明创造是否属于违反法律的情形,应当结合整个申请文件记载的内容进行判断,而不是仅仅依据权利要求的内容。

在第112540号复审决定(201280005456.6)涉及的案件中,涉案申请涉及一种游戏系统及其使用方法,根据说明书的记载,该申请的技术方案用于博彩业。决定认为,涉案申请属于博彩领域,以现金头彩作为玩家参与电子游戏的最终奖励。具体技术方案是在玩家进行现金下注的基础上,通过随机设置的多个位数的游戏代码符号和红利代码符号,吸引玩家不断参与游戏从而最终获得大奖。实际上,这种为了博得头彩的游戏方式属于一种赌博行为,玩家以赌博心理选择某台游戏机,在该台游戏机中押注并持续参与游戏,通过上述行为方式企图获取最终的金钱利益。尽管涉案申请设置了代码匹配、随机移动方向等多种机器实现方式,但是其本质上并不是通过游戏内容本身吸引玩家,而是通过最终累积式的头彩来吸引玩家,其多种游戏设置为赌博行为创造了更多随机条件,仅仅是为了延长玩家获取金钱利益的过程,增加了过程中更多玩家参与并押注的可能性。涉案申请并不是对电子游戏本身所进行的技术改进,而是通过设置赌博条件而吸引玩家博取头彩,明显违反我国相关法律规定,不符合《专利法》第5条第1款的规定。

如果发明创造本身不违法,仅仅存在被滥用而导致有违反国家法律的可能,则不属于《专利法》第5条第1款所排除授权的情形。

在第3168号无效决定(96201956.9)涉及的案件中,请求人主张涉案专利可用作赌博工具,而赌博为我国刑法所禁止,因而该专利不符合《专利法》第5条的规定。决定认为,该专利权利要求的主题是一种魔术麻将,根据常识可知,麻将本身是一种常用的娱乐用具,虽然其可能用于赌博等违法活动,但结合专利说明书可知,该专利的目的在于通过对麻将结构的限制来提供一种图案不能够被触摸到的麻将,使之具有魔术效果,从整个说明书及权利要求书中也不能理解出其有专用于赌博的意图,不能仅因为存在可用于赌博目的的可能就认定其违反法律。

2.2 发明创造是否违反社会公德

社会公德是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则,其所包含的内容是与经济、文化发展水平相适应的,与个人习惯、好恶相应的公共生活规则。如果发明创造没有达到公认的令人厌恶或无法接受的程度,则不宜直接认定其违反了社会公德。

在第5313号复审决定(01113689.8)涉及的案件中,涉及一种含遗体骨灰的雕塑材料及其遗像雕塑制作工艺。决定认为,该申请涉及的是一种含遗体骨灰的雕塑材料,以及运用此雕塑材料制作遗像雕塑的工艺。这种雕塑材料和遗像雕塑制作工艺的公开、使用以及遗像雕塑的制造,表现为一种殡葬形式。这种殡葬形式对于节省土地资源在客观上具有积极意义,也是《公民道德建设实施纲要》所倡导的。殡葬形式本身应当属于风俗习惯范畴。风俗习惯相对于社会公德而言,是一个更为具体的范畴。不同的殡葬形式可能会被具有不同风俗习惯的人群所接受,如果涉案申请不会对社会公德这一最为基本的道德规范构成影响,由此不能推断为违反社会公德,不属于《专利法》第5条所规定的不授予专利权的申请。

对于涉及人胚胎干细胞的发明,如果基于说明书记载的内容,所属领域技术人员能够确认具体实施方案采用的是稳定、成熟且可商购获得的细胞品系,不涉及任何对胎儿进行操作的内容,则该发明不涉及人胚胎工业或商业目的的应用,不违反社会公德。

在第103528号复审决定(200880117963.2)涉及的案件中,涉案申请要求保护一种从多能干细胞产生能够进行葡萄糖刺激的胰岛素分泌的细胞的方法,根据说明书的记载,该方法是在现有的多能干细胞分化方法的基础上,通过在特定分化阶段另外添加特定的分化诱导因子,来提高分化为能够响应葡萄糖刺激而分泌胰岛素的胰腺内分泌细胞的分化效率。权利要求1-36明确限定了“其中所述多能干细胞为确立的人胚胎干细胞系”,说明书实施例1记载了实施本发明方案所采用的人胚胎干细胞培养物为来源于WiCell Research Institute的人胚胎干细胞系H1、H7和H9,实施例2-15、17中具体采用了H1细胞系进行定向诱导分化,实施例16具体采用了H9 细胞系进行定向诱导分化。决定认为,基于说明书的内容,可以认为本申请的分化方法所使用的是已经确立或建立的常规稳定的人胚胎干细胞系,所属领域中存在合理的途径获取所述常规稳定的胚胎干细胞系,无需直接使用或破坏人胚胎,虽然其最初来源于人胚胎,但由于其已经能够在体外稳定传代,使得所属领域技术人员能够不再破坏胚胎而重复获得,不应再对其原始来源进行无限的追根溯源,进而认为其违反社会公德。

2.3 发明创造是否妨害公共利益

一般而言,药物在治疗某种疾病的同时,都会或多或少地给人体带来一些毒副作用。因此,对于药物的使用都有一定的限制,以防止其滥用而导致对人体的伤害。但是,不能因其存在滥用而导致健康风险,就认定其妨害公共利益。

在第107899号复审决定(201210594482.9)涉及的案件中,涉案专利申请涉及一种用于治疗慢性阻塞性肺气肿的中药组合物,该中药组合物包含原料药“马兜铃”,该成分具有一定的肾毒性,国家食品药品监督管理局发布的《关于加强广防己等6种药材及其制剂监督管理的通知》规定“凡含马兜铃、寻骨风、天仙藤和朱砂莲的中药制剂严格按处方药管理”并且“儿童及老年人慎用,孕妇、婴幼儿及肾功能不全者禁用”。决定认为,首先,上述通知内容是要加强马兜铃及其相关制剂的监督管理,杜绝滥用,而并非绝对禁止在组方中使用该原料药。涉案申请的中药组合物因为含有原料药马兜铃而可能对人体产生一定肾毒性,但在医师的指导和产品明确标识其不良反应、毒副作用的前提下,患者应当有能力合理应用相关药物,进而防止其长期滥用而危害健康。其次,涉案申请说明书实施例6记载了药物毒性实验分析的内容,证明该中药组合物无毒性,肾功能检查和肾脏病理形态学检查已足以表征该中药组合物的长期使用不产生肾毒性。最后,《中华人民共和国药典》规定马兜铃药材的日服用量为4.5g~9g;《中药大辞典》规定马兜铃药材的用法用量为“内服;煎汤3~9g;或入丸、散”,虽然制备过程中涉及干燥等步骤,但经过大致换算可确定其中药组合物中马兜铃的用量远低于《中华人民共和国药典》和《中药大辞 典》的规定,也就是说,该中药组合物中马兜铃的用量范围符合相关规定。因此,涉案申请不属于《专利法》第5条规定的不授予专利权的范畴。

如果发明创造的相关手段必然造成致人伤残或损害财物的后果,则该发明创造属于专利法规定的妨害公共利益的情形。

在第86465号复审决定(200910118426.6)涉及的案件中,涉案申请涉及一种智能联网远程报警电击机控金库门。由说明书记载的内容可知,其利用高压发生器产生的直流高压电流来提供高压电击防护功能,从而防止不法分子打开金库门,达到防盗的目的。决定认为,涉案申请使用直流高压电流产生的高压电击防护功能来防止不法分子打开金库门,该直流高压(220V)不属于人体的安全电压(通常为36V),非法操作人员在没有任何警告的情况下,很容易被电击,即使电击的时间短,也会使人惊跳、肌肉收缩、痉挛,且正因为金库门是固定安装,人在肌肉收缩、痉挛时将难以摆脱该电击体,进而会对身体造成伤害,严重时会致人伤残甚至死亡,因而其实施或者使用会给公众或者社会造成危害,妨害公共利益。(未完待续)

(特别注明:本文转载于公众号“赋青春”)